作者 |
熊文聪 中央民族大学副教授 中国法学会知识产权法学研究会理事
本文系中央民族大学青年学术团队引领计划（编号：2022QNYL24）和北京市法学会研究课题（编号：BLS(2022)B013-2）阶段性成果。近段时间以来，“逍遥镇胡辣汤”“潼关肉夹馍”“青花椒川菜馆”“猴头菇饼干”等维权事件屡屡登上舆论热搜，其中涉及地理标志专用权的注册条件与保护边界问题，成为社会公众和法律人士共同讨论的热门话题。有研究者甚至主张，恶意碰瓷与非法垄断的根源在于权利基础缺乏正当性，地理标志属于公有领域的文字符号，本就不应当作为私有财产予以保护。笔者对此观点难以苟同，实际上，将地理标志纳入知识产权范畴是人类的一大创举，具有非凡且深远的意义，不能因为某些操作环节出了问题而彻底否定整个制度，将婴儿连同洗澡水一起倒掉。
首先，根据现行《商标法》第16条第2款的规定，所谓“地理标志”，是指“标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”。可见，地理标志即特定地名与特定商品品质之间已然形成了强对应关系，这种强对应关系指的是某商品的特定品质主要是由其产地的自然因素及人文因素所决定的。而从我国的地理标志注册登记与管理机制来看，地理标志也必须是由“特定地名+特定商品名称”这一表述构成，如“库尔勒香梨”“景德镇陶瓷”等等。有论者认为，地名是公共符号，商品名称是通用名称，故二者的结合仍属于公有领域的信息资源，不应当成为某种私有财产权所控制与占有的对象。然而，该观点犯了一个基本的逻辑错误，即一件事物如果具有两个特征要件，那它就比只具有一个特征要件的事物之外延更窄而不是更宽，如“香梨”是商品的通用名称，但不能由此推导出“库尔勒香梨”也是通用名称。当然，“库尔勒香梨”之所以不是通用名称，并不是因为它具有两个以上的特征要件，而是因为它所承载的商品品质具有与其地理因素及人文因素不可分离的特定性和稀缺性，且至今也未消解淡化。其次，我国的地理标志保护制度借鉴自国际上长期以来反复摸索、不断试错的经验积累和归纳总结，其可以追溯到1883年的《保护工业产权巴黎公约》，该公约第1条第2款已将地理标志规定为受保护的工业产权对象之一。实际上，早在这之前，欧美一些国家的国内法就已经创设“原产地名称”或“来源地标志”概念来保护农产品、食品、葡萄酒及烈性酒等商品的特定产地品质，并确立了行政措施与司法救济（反假冒之诉）双管齐下的保障机制，进而对欺骗性的不正当竞争行为予以有效打击。随后，1994年由WTO众多成员国签署的“与贸易有关的知识产权协定”（即TRIPs）第22.1条将地理标志定义为指示某商品来源于某地区的标志，所指示的商品的特定品质、信誉或者其他特征主要由其产地来源所决定。[1]值得一提的是，TRIPs不仅首次明确将地理标志纳入知识产权的保护范畴，更在其前言中强调指出：“承认知识产权是私权”，从而为包括地理标志专用权在内的所有知识产权的法律属性做了盖棺定论式的阐释。当然，这一阐释之所以是正确的，并不仅仅因为它是法律规定和国际共识，更关键的是因为它符合经济学原理和民法法理。诚如前文所言，地理标志所承载的商品品质具有特定性和稀缺性，在市场中运用地理标志能够产生巨大的经济价值和商业收益。与此同时，地理标志需要经过注册登记及严格审查方可产生对世性的专有权利，这完全满足绝对权产生、交易与变动的公示公信原则，从而清晰划定了产权的边界。申言之，地理标志专用权人所享有的，并不是对某一符号表达的垄断权，而是长期苦心经营（将高度不确定的自然基因通过反复尝试、精心筛选从而稳固凝结在特定产品之上）而创造的智力成果，这一智力成果与优良声誉，不容仿冒和搭便车。否则，不仅会严重打击诚信经营的积极性，更会导致消费者的混淆误认，进而损害公共利益。保护好一个地理标志，不仅可以促进地方农牧业的良性发展，提高税收和劳动力就业水平，更能激励公平竞争和研发创新，保障和提升消费者的品质需求，增进社会整体福利。再次，我国《民法典》第123条规定，民事主体依法享有知识产权，知识产权客体包括作品、技术方案、外观设计、商标和地理标志等。地理标志之所以是知识产权的保护客体，不仅仅因为它同其他知识产权客体一样，均具有“无体性”这一特征；更因为它是智力成果，其承载的商品品质不是对地理条件和天然因素的机械搬运，而是将高度不确定的自然基因通过反复尝试、精心筛选从而稳固凝结在特定产品之上的人为创造。作为是一项独立的知识产权客体，地理标志又与商标最为接近，因为它们发挥的功能是相同的，即都是发挥指示商品品质的功能，故地理标志的注册、管理、保护与运用规则皆可以依循商标制度，这也就是为什么地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册的内在机理。但二者所指示的商品品质又有着本质区别：普通商标标志所指示的，是某一家经营者所提供的某一款商品或服务的品质或声誉；而地理标志所指示的，却是某一地域范围内所有同类商品共有的特定品质。故地理标志专用权具有更强的排他性，地理标志的注册与审查应当比普通商标更为严格，必须同时满足经长期使用从而被消费者普遍认可、其产品天然具有且始终保持与地理因素紧密相关、不可复制的显著品质等要件。换言之，并不是所有地方土特产或基于传统工艺制作的产品，均适合作为地理标志产品受到保护。另外，由于地理标志所承载的是特定地域范围内所有同类商品的共有品质，这就决定了它不可能像普通商标那样由某单个经营者独占，但这并不表示地理标志就是公共资源，可以被任何人自由、免费地使用。恰如前文所言，地理标志所承载的产品品质不是单纯的自然因素，而是在自然因素之外添加、凝结了人的智力创造（即“人文因素”），使得该产品品质是稀缺的、不可复制的甚至是不对外公开的。例如，不能说但凡产自北京平谷地区的大桃都可以自称是地理标志产品。地理标志专用权实际上是一种财产的集体所有或共有制，其注册及持有人扮演的是这一集体财产或共有财产的代管人角色，通常由地理标志产品产地辖区内具有广泛代表性的行业组织担任，其不仅要在申请注册环节有效证明该地理标志承载着前述特定品质，还要在获准注册后进行有效的监督与防控，以保证这一特定品质及工艺不被泄露、冒充、淡化乃至丧失。潼关肉夹馍协会开展维权诉讼并收取加盟费的做法，最令人诟病之处并不在于这一行为本身是否正当，而在于其并没有充分证明享有排他性产权的合理基础，即无论是在原材料上还是在制作工艺上，潼关肉夹馍是否具有由潼关县自然因素和人文因素共同决定的、不可复制的特定品质，从而区别于其他肉夹馍产品，享有财产权不能只是徒有一张集体商标授权证书。这一事件也折射出当前我国地理标志的注册、审查与管理机制，与对地理标志应有的保护水平和界线并不十分吻合，有待进一步补充完善，从而在根本上杜绝部分市场主体利用制度缺漏牟取不当利益的潜在弊端。有观点认为，地理标志具有公权性，或以公权为主兼具部分私权，其给出的立法依据是农业部制定的《农产品地理标志管理办法》（其中规定：国家对农产品地理标志实行登记制度，经登记的农产品地理标志受法律保护）和原国家质量监督检验检疫总局出台的《地理标志产品保护规定》（其中规定：申请地理标志产品保护，应依照本规定经审核批准。使用地理标志产品专用标志，必须依照本规定经注册登记，并接受监督管理，各地质检机构依法对地理标志保护产品实施保护）。然而，行政机关对地理标志注册申请的审查、登记只是对私权内容、效力及其边界的一种确认，属于民法上法律行为之要式，进而使得财产权具有公示公信力。实际上，即便地理标志不登记、不注册，也属于一种尚未上升为权利的法益，理应受到《反不正当竞争法》的保护，行政审查与确认只是划分尚未上升为权利的法益与具有对世效力财产权之边界的工具而已，而不是私权产生的基础。同样地，行政机关对侵害私有财产权的行为予以处置，仅仅只是司法救济之外的一种辅助手段而已，并不能以此反证被保护的利益是公权力而非私权利。地理标志专用权属于多个民事主体共有的财产权，共有财产不等于公共利益，更不等于公权力。有研究者列举了将地理标志归于公权属性可能带来的十一大不利之处，[2]笔者对此深表赞同。最后，地理标志一旦经行政机关审核公示、注册成功，就具有推定的合法性与正当性，效力及于全国范围，排他作用堪比驰名商标，此时是否还存在未经许可将同一标志描述同类商品产地之合理使用空间，是值得怀疑的。有论者将现行《商标法实施条例》第4条第2款规定的“以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止”解读为是《商标法》第59条第1款规定的一种合理使用情形（即直接表示商品的产地），管见认为，此观点值得商榷。其一，如果是普通商标，商品产地与商品品质之间并没有强对应关系，故仅仅描述自身商品的产地，并不是在商标意义上（即指示商品品质）使用某地名，只要不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，是完全可以构成合理使用进而不侵权的，如“哈尔滨”啤酒（非地理标志产品）的注册商标专用权人不能禁止哈尔滨地区其他啤酒生产者客观、真实地描述其所酿啤酒之产地。但恰如前文所指出的，地理标志由“特定地名+特定商品名称”组成，而其中所谓的“特定地名”就是在直接表示或描述特定商品的产地，并且该产地已经与产自该地区的某类商品的特定品质之间形成强对应乃至唯一对应关系。换言之，地理标志中的“特定地名”具有双重功能和双重含义，其既描述了某类商品的产地，又指示了该类商品的特定品质，故在此情境下，被控侵权人无法再以自己是在描述自身商品产地意义上正当使用原告已注册的地理标志中的“特定地名”来进行抗辩，因为二者发挥的功能完全重合、不可分离，相关公众不太可能不会对二者所指示的不同商品来源及品质产生混淆误认，比如，“舟山精选带鱼”或者说自己的带鱼产自舟山（哪怕真的产自舟山），可能构成对“舟山带鱼”地理标志的合理使用吗？消费者能分辨哪个是已注册的地理标志产品，哪个不是已注册的地理标志产品吗？“阿克苏苹果”案裁决错误之处就在于，审理法官没有认识到地理标志专用权中的“地名”描述具有不可分离的双重功能、双重含义。其二，在涉嫌侵犯地理标志专用权的纠纷中，如果被告举证证明自己是在该地理标志申请注册之前便长期使用同一地名来描述自身商品的真实产地，能否构成合理使用呢？现行《商标法》第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
可见，这种情况并不属于《商标法》第59条第1款所规定的合理使用情形（即在非商标意义上使用相同或近似标志），而应归入“先用权抗辩”，即已经长期使用同一产地名的经营者虽然可以在原使用范围内继续使用该产地名，但需要应在后注册的地理标志专用权人之请求而附加明显的区别标识，以避免消费者对未注册的产地名同已注册的地理标志产生混淆误认。当然，如果前者不同意附加明显区别标识的话，最佳的选择是在其经营的产品达到与在后注册的地理标志之产品相同品质时，申请加入该团体或协会。其三，未注册的地理标志虽然也承载着一种民法意义上值得保护的法益，但这种法益只能寻求被动的事后救济，即只能在他人实施了假冒地理标志产品的市场混淆行为时，方得援引《反不正当竞争法》第6条予以保护。可见，未注册地理标志法益的持有人不能将这种法益进行许可、转让等积极交易，更不可对抗在后的、正当的地理标志注册行为与维权措施，所以也就谈不上什么正向性使用。最后，所谓的“合理使用”不是对商标权的限制，而是对商标权权利边界的准确划定。行为人一旦是在商标意义上（即指示商品品质）使用涉案符号标志，而非在该符号标志的通常含义上使用，便不可能构成商标的合理使用。[4]地理标志不仅不能例外，反而由于地理标志中的“地名”具有前述不可分离的双重功能双重含义，故几乎不太可能还存在合理使用的空间。诚如前文所言，已注册地理标志持有人（某团体或协会）是这一共有财产的代管人，负有保证地理标志产品的特定品质及工艺不被泄露、冒充、淡化乃至丧失的法定监管、防控义务，如果任何人（即便是申请注册之前已经长期使用了同一产地名的诚信经营者）不加入该团体或协会仍可以继续不受约束地使用同一个地理标志，则该地理标志所承载的特定品质很容易被改变、模糊化乃至丧失殚尽，导致消费者混淆、误认，最终对该特定品质失去信赖。从另一个角度观之，既然地理标志专用权是经公示的共有财产，使用者的使用行为就是默认其认可和接受地理标志专用权持有人的监督与管理，而天下没有免费的午餐，为了有效激励财产代管人充分、积极尽责，交纳一定的管理费实乃情理之中，因为运营、监管和维权的成本本来就很高。综上所言，地理标志专用权为什么是知识产权项下一种私有财产权，并不仅仅是因为法律规定和国际共识本来如此，更在于这符合经济学和民法原理，在于它所保护的客体同样也是人类的智力创造成果，且该智力创造成果具有稀缺性、不可复制性，通过有效运营该智力创造成果获取市场回报，能够充分调动诚信经营和研发创新的积极性，并增添消费者福利，值得我们花费行政和司法成本加以严格审查与充分保护。同时，由于地理标志中的“产地名”具有不可分离的双重功能双重含义，故几乎不存在正当、合理使用的适用空间，唯有加入地理标志专用权持有人协会并接受其监督管理，才能让这项制度真正发挥效用，才能让这一宝贵的稀缺资源代代相传、永葆生命活力。注释（上下滑动阅览）
【1】参见冯术杰：《论地理标志的法律性质、功能与侵权认定》，载《知识产权》2017年第8期。【2】参见姚思涵、杨永岗：《私权性为地理标志之根本》，载《工商行政管理》2014年第17期。【3】青海省高级人民法院（2020）青知民终18号民事判决书。【4】参见熊文聪：《商标合理使用：一个概念的检讨与澄清》，载《法学家》2013年第5期。媒体合作请联系Sharon市场合作、转载授权、专栏投稿、会议活动、发布招聘...
作者：熊文聪 姚思涵
编辑：梵高先生
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